Un groupement d’intérêt public (GIP) a publié un avis d’appel à la concurrence pour la mise en place d’un système d’achat de nuitées hôtelières pour l’hébergement d’urgence des personnes en situation d’exclusion en Île-de-France.

Pour ce faire, le GIP a eu recours à l’une des techniques d’achat régies par l’article L. 2125-1 du code de la commande publique, le système d’acquisition dynamique.

Pour rappel, cette technique d’achat permet de présélectionner un ou des opérateurs économiques pour des achats d’usage courant. Le processus est électronique et ouvert, c’est-à-dire que tout opérateur économique a accès aux documents de la consultation (CCP, art. R. 2162-41) et peut demander à intégrer le système pendant toute sa durée d’ouverture (CCP, art. R. 2162-43).

En vertu des articles R. 2162-43 à R.2162-48 du code de la commande publique, la candidature des opérateurs qui souhaitent rejoindre le système d’acquisition est sélectionnée en vue de l’attribution postérieure d’un marché dit « spécifique ». Une fois intégrés dans le système, les opérateurs peuvent remettre une offre et sont mis en concurrence pour l’attribution dudit marché.

En l’espèce, le GIP a rejeté la demande « d’agrément » de la société requérante, cette décision étant motivée par un avis défavorable du préfet. Le Conseil d’État va d’abord qualifier la décision d’agrément à la lumière du règlement de la consultation et des dispositions législatives et réglementaires régissant le système d’acquisition dynamique.

La requalification de la décision d’agrément en décision d’admission au sein du système d’acquisition dynamique

Le règlement de la consultation prévoyait que le système d’achat était ouvert à tout opérateur économique satisfaisant les critères de sélection énoncés. Les opérateurs intégrés dans le système devaient conclure un « marché d’agrément » ou « agrément », et étaient ensuite remis en concurrence pour la conclusion des « marchés de réservation ».

Le Conseil d’État juge le règlement de la consultation conforme aux dispositions précitées régissant le système d’acquisition dynamique. Il qualifie ensuite « l’agrément » de décision d’admission des candidats dans le système d’acquisition, et les « marchés de réservation » de marchés spécifiques au sens du code de la commande publique.

Il n’est pas rare que dans son office, lorsque les pouvoirs adjudicateurs font preuve d’approximation, le juge soit dans l’obligation de qualifier ou requalifier juridiquement les modalités de passation des contrats de la commande publique.

À titre d’exemple, dans un arrêt de la Cour administrative d’appel de Bordeaux, le juge des référés avait estimé qu’au vu des circonstances techniques du marché en question, certains des sous-critères devaient être requalifiés en critères et être ainsi soumis à l’obligation de pondération (CAA Bordeaux, 12 oct. 2007, Région Réunion, n° 07BX01819, AJDA 2008. 44 , note J.-D. Dreyfus ).

S’agissant également des sous-critères, le Conseil d’État avait requalifié un sous-critère relatif à la présentation de l’entreprise, en « simple présentation générale de l’entreprise [qui] se rapportait à l’examen et à la sélection des candidatures » (CE 11 mars 2013, Assistance publique – Hôpitaux de Paris, n° 364706).

Enfin, le juge peut aller jusqu’à devoir requalifier le type de contrat pour lequel la procédure de passation est lancée (CE 20 oct. 2006, Commune d’Andeville, n° 289234, Lebon ; AJDA 2006. 2340 , concl. D. Casas ; ibid. 2007. 782, étude F. Dieu ; RDI 2006. 477, obs. J.-D. Dreyfus ; ibid. 487, obs. J.-D. Dreyfus ; 9 juin 2021, Ville de Paris, n° 448948, Dalloz actualité, 15 juin 2021, obs. E. Maupin ; Lebon ; AJDA 2021. 1240 ).

En l’espèce, à partir de la qualification de l’agrément de décision d’admission dans le système, le Conseil d’État développe un raisonnement intéressant qui constitue le premier apport de la décision.

La possibilité de contester en référé précontractuel la décision de refus d’admission au sein du système d’acquisition dynamique

Il estime que peu…